摘要：司法與仲裁統稱為裁判法式，是法式法的研討對象，彼此之間具有法式個性和特性。選擇更優的爭端處理法式應該成為應對“法令戰”和躲避國際訴訟類法式風險的主要途徑。《結合國陸地法條約》第15章第二節規則國度有權講明選擇包含國際法院、國際陸地法法庭和附件七仲裁等在內的一個或一個以上“可作出有拘謹力判決的強迫法式”來處理條約的說明與實用爭端，但中國尚未作出法式選擇。國際法院、國際陸地法法庭和附件七仲裁作為條約項下三年夜重要的裁判法式，其判決具有劃一的拘謹力，但國際法院在威望性與判決的履行力上超出了另兩年夜法式。附件七仲裁作為很是設的姑且仲裁，倒是條約的爭端處理法式里面獨一的剩余性強迫實用機制，其法式的規范性最弱，法式風險最年夜。附件七仲裁的現有實際及規定實行與其能夠處置的觸及國度間嚴重權益爭真個本能機能請求極不相當。在中國既不加入《條約》而條約條目無法在短期修正的現有前提下，國度應積極掌握法式自動，綜合評價法式差異及法式好處，提早預防附件七仲裁的法式風險。
要害詞：結合國陸地法條約；法式法；國際法院；國際陸地法法庭；附件七仲裁
引 言
1982年，《結合國陸地法條約》（以下簡稱《條約》）[1]經由過程，并開放給列國簽字、批準和參加，迄今已有40年。1996年，中國批準《條約》。[2]26年來，中國參照條約停止了陸地立法，完美了國際有關陸地確權與維權的系列規定，積極介入國際海底委員會、年夜陸架界線委員會等組織與機構的運動，但對相干的司法或準司法機構一向持謹嚴立場。[3]《條約》設定了特定的強迫性管轄法式的全球性公約，與其他公約比擬，這極為罕有。實務界對此有不少贊譽，但也有人對這種法式立異的詳細效能、運作則提出質疑。小田滋(Shigeru Oda)法官就曾指出，由于《條約》所設定的破例情形和表述含混不清，其效率不如以批准為基本的傳統爭端處理機制，實在它并沒有樹立一個真正的強迫性管轄法式。[4]2013年，菲律賓在單邊提起的“南海仲裁案”，就是一例。2006年8月25日，中國根據《條約》第298條的規則向結合國秘書長提交書面講明，昭示“對于條約第298條第1款（a）（b）和（c）項所述的任何爭端，中國當局不接收條約第15章[5]第二節規則的任何國際司法或仲裁管轄”，[6]對該案，中國自始至終表達了不接收、不介入和不認可的態度。但是，在中國法式意愿和法式介入出席的情形下，由菲律賓單邊意志組建的《條約》附件七仲裁庭（以下簡稱“附件七仲裁”）仲裁人們，在司法保守主義的推進下濫用說明權，并于2016年作出不符合法令的“終極判決”。[7]在國際社會，該案建立了一個惡劣先例，其法式過錯及相干題目遭到各方批駁。[8]
《條約》所建立的強迫性管轄法式隱含的題目是，由于詳細規定不成熟、不明白以及缺少實行經歷的查驗，該軌制為仲裁人供給了過年夜的不受拘束裁量權，從而也為一些國度對該機制的政治應用供給了無隙可乘。《條約》規則了修改法式，但該法式極為嚴苛、繁瑣。[9]此外，《條約》的爭端處理機制屬于“一裁結局”，其自己并未規則響應的解救法式。是以，在實際中，要對該軌制破綻停止修正、解救是一個漫長而艱難的義務。更主要的是，今朝中國也不具有前提加入《條約》。
是以，若何周全、深入地輿解條約的爭端處理法式，掌握法式權益，在預判法式好壞的基本上摸索躲避和防范法式風險的途徑與方式，是值得器重的實際和實務課題。斟酌到《條約》第二節除了規則附件七仲裁作為一種剩余法式可強迫實用外，還規則了國度有權講明選擇包含國際法院、國際陸地法法庭（以下簡稱“陸地法法庭”）在內的一個或一個以上方式來處理條約的說明與實用爭端，又斟酌到中國除了根據第三節作出消除講明外，還未對第二節法式作出選擇，且國際學界尚缺少對這些法式停止體系比擬的研討結果，本文測驗考試補充這一缺乏。本文的研討不是局限在對一個法式或幾個條目的追蹤關心，而是將《條約》第私密空間287條項下可供選擇的幾種重要裁判法式放在《條約》的年夜框架下，比擬法式間的規定聯繫關係、個性和差別，聯合法式法上的普通學說與實際總結法式好壞，最后對法式的將來選擇、訴訟腳色定位與法式風險躲避停止剖析和預判。
比擬研討分歧爭端處理方法的法式好壞及風險，既有助于國度就法式選擇或法式躲避作出決議計劃，也有助于加深對法式的懂得，進步國度法式介入才能，還可以在實際上增進法式反思，推進法式完美。但是，國際已有結果對《條約》爭端處理機制的研討要么局限于《條約》條目，要么局限在切磋某一個或某一類詳細法式，既無國際裁判法式法的基本性研討結果，亦較少停止跨範疇、跨法式的貫穿性研討。本文出于法式類比和詳細剖析的需要，對司法機制與仲裁這類準司法機制(或統稱訴訟法式)的一些概念，譬如法院/庭與仲裁庭、國際法庭和仲裁庭、國際裁判機構和國際司法機構之間，法官、仲裁人和裁判官，[10]有時辰混淆表達，有時辰區分表達，詳細參照高低文可以懂得。同時，由於附件七仲裁庭由個案而姑且組建，無同一的法式規定，所以下文將《南海仲裁案法式規定》作為比擬的例證。[11]
一、第287條項下裁判機構法式道理及運作規定的實證比擬
《條約》第287條規則一國在簽訂、批準或參加本條約時，或在其后任何時光，應有不受拘束用書面講明的方法選擇下列一個或一個以上方式（1.依照附件六建立的國際陸地法法庭;2.國際法院;3.依照附件七構成的仲裁法庭;4.依照附件八構成的處置此中所列的一類或一類以上爭真個特殊仲裁法庭），以處理有關本瑜伽場地條約的說明或實用的爭端，……假如爭端各方已接收統一法式以處理這項爭端，除各方還有協定外，爭端僅可提交該法式；假如爭端各方未接收統一法式以處理這項爭端，除各方還有協定外，爭端僅可提交附件七所規則的仲裁。[12]其供給的可資選擇能作出有拘謹力判決的法式分為司法與仲裁兩類，前者即國際陸地法法庭（簡稱陸地法法庭）和國際法院，后者有依據附件七構成的仲裁庭（簡稱附件七仲裁）和依照附件八構成特殊仲裁庭（簡稱附件八仲裁）。鑒于附件八仲裁與附件七仲裁中的重要規定堆疊，且附件七仲裁更具代表性（管轄范圍更寬且具有剩余的強迫實用性），故本文僅詳細比擬國際法院、陸地法法庭和附件七仲裁這三種重要裁判機制的法式特點及相干題目。
在法式運轉與法式解救的方式和規定上，國際司法與仲裁的實行表白它們的個性（commonality）在增添，從而呈現了一種國際判決的配合法（common law），并且國際法理(international jurisprudence)顯示它們之間的一些個性是本質性的（substantial），在當事方法式權力同等、公平的法式設定、平易近主決議計劃保證和效力等諸多方面的法式法上存在著分歧性和法令準繩的穿插融會（cross-fertilization of legal principles）。[13]本文以國際裁判法式法的普通學說及實際為基本，將起首比擬各法式的建制規定,包含裁判權授予（empowerment）和裁判庭組建規定，其次比擬各機構在法式運轉、當事方權益、法式同等與公平保證上的詳細規定差異，最后對各裁判機構的法式好壞及法式風險有所評判。
（一）關于法式建構與法庭構成
依據國際組織法道理，任何國際機制的建立需求有規則其組織建構的憲制文件（constitutive instruments），這類文件稱為憲章（Charter）或規約（Statute），有的沒采用這類專門稱號，但其內在的事務表白這是機制的創設性綱要文件。《條約》第287條供國度選擇的幾種爭端處理方式里面，國際法院成立最早，作為結合國重要司法機關，它依據1945年的《結合國憲章》[14]和《國際法院規約》[15]而不是依據《條約》建立。但陸地法法庭和附件七仲裁兩種法式均是依據《個人空間條約》建立，條約的《附件六國際陸地法法庭規約》和《附件七仲裁》是兩法式的憲制文件。為了剖析表達的便利，本文中“附件七仲裁”指《條約》經由過程其第15章及附件七建立的以仲裁處理特定爭真個法式，《附件七仲裁》則指該條約項下的附件七這一特定文件地點的部門。
比擬《國際法院規約》《附件六國際陸地法法庭規約》和《附件七仲裁》，可以發明，《附件七仲裁》的條目多少數字少良多，內在的事務顯明簡略。此中，《國際法院規約》分5章共70條；《附件六國際陸地法法庭規約》（簡稱《陸地法法庭規約》）分5章共41條；《附件七仲裁》總共只要13個條目（未再分章節）。其次，在機構構成/裁判成員設定上，國際法院由法官15人構成，[16]陸地法法庭由自力法官21人構成，[17]除特殊規則外，國際法院和陸地法法庭在審理案件時凡是請求全部法官列席。[18]而《附件七仲裁》并無常為每個人都應該愛女兒無條件喜歡爸爸媽媽，真的後悔自己瞎了眼。愛錯了人，相信了錯誤的人，女兒真的後悔，後悔，後悔設機構（屬于姑且仲裁），其仲裁庭僅由5名仲裁人構成。
關于裁判官的發生，國際法院、陸地法法庭與附件七仲裁之間的差異最年夜。《國際法院規約》規則了具體而嚴厲的法官的發生法式：結合國秘書長書面約請提名單元提出候選人；結合國年夜會及平安理事會從法官候選人名單內選舉發生；年夜會及平安理事會各自自力舉辦法官選舉；候選人在年夜會及在平安理事會得盡對大都票者應以為被選。《陸地法法庭規約》亦規則其法官初次由結合國秘書長（后由法院書記官長）約請各締約國提名法官候選人（每個締約國提名不跨越2人)；根據提名秘書長編纂候選人名單，并在初次召開條約締約國年夜會；由得票最多并取得列席和餐與加入表決的締約國三分之二大都票的候選人才幹選為法官，且這項大都包含締約國的過對折，并且餐與加入會議的締約國多少數字不少于一切締約國的三分之二。[19]可是，依據《附件七仲裁》第2條至第3條， 其仲裁人發生只需求“由結合國秘書長編制并堅持一份仲裁人名單，每一個締約國應有權提名4名仲裁人。締約國假如提名名單少于4名則有權補充提名”。同時規則仲裁庭由5位仲裁人構成，仲裁提起方先指定1名+被訴方指定1名（未作出指定的，由仲裁庭庭長指定）+爭端各方協定3名（并協商在此中遴派1報酬仲裁庭庭長），假如以上仲裁人均不克不及指定或以協定得出，由國際陸地法法庭庭長指派。[20]可見，附件七仲裁沒有仲裁人提名法式的詳細規則，也沒有投票與提拔法式，而是以當事人指定和協商為主，陸地法法庭庭長指定為輔；假如仲裁人均不克不及指定或以協定得出，則仲裁人交由國際陸地法法庭庭長指派。陸地法法庭長固然在這里代表的是機構，但由於只要1人，且無任何其他監視與權利制衡，使全部仲裁法式的構建有能夠導向“無監視的小我決議計劃制”。
（二）關于裁判官標準與任職前提
在對裁判官的任職標準與提拔前提方面，國際法院和陸地法法庭固然均誇大了法官的“標準”，但國際法院并未對其法官誇大名譽請求，而是斟酌了公認的法學家如許的學術佈景。與之比擬，陸地法法庭和附件七仲裁更誇大公正、正派的最大聲譽但未誇大標準在其本國的最高性，亦均未斟酌法學家這類學術佈景。可是，附件七仲裁還誇大經歷與才干，闡明其對實際、學術的請求進一個步驟下降、更斟酌實務性。同時，國際法院和陸地法法庭均請求選舉法官時要斟酌文明與重要法系的公正代表性或公正的地域分派，[21]但附件七仲裁并無如許的請求。
附件七仲裁與國際法院、陸地法法庭更年夜的差異在任職回避與任職監視方面。《國際法院規約》第16條至第18條請求其“法院法官不得行使任何政治或行政職務，以及其他個人工作性質之義務，不得在國際國際案件中擔負代表人、lawyer 或辯解人，……對此有疑義的，由法院判決；假如其他法官分歧以為某法官不合適履職，自書記官將此告訴投遞結合國秘書長之日起，法官撤職即失效”。其規約第24條又規則“院長假如以為某法官有特殊緣由不該該介入某案時，應該告訴該法官；其他法官以為該法官有不合適介入案件的事由，也可以告訴院長；法官與院長紛歧致時，由法院決議”。《陸地法法庭規約》第7第至9條亦規則“法官不得履行任何政治或行政職務，或對任何與勘察和開闢陸地或海底資本或與陸地或海底的其他貿易用處有關的任何企業的任何營業有積極聯絡接觸或有財政好處；不得充當任何案件的代表人、lawyer 或辯解人……；假如有以上不恰當介入案件的情形，法官可以本身回避，或許由其他法官向法庭庭長提出，假如有爭議，由法庭其他法官以過對折裁定處理；假如其他法官分歧以為某一法官已不再合適擔負審訊職務，法庭庭長應宣布該席位有缺”。與兩法院所設置的較為周全的法官自行回避、法官間相互監視回避以及法院（庭）的所有人全體監視回避形式最基礎分歧，《附件七仲裁》僅有的13個條目中并未對回避題目作專門規則，但根據其第5條，回避題目回為詳細法式題目交由當事國協商或仲裁庭制訂。對此，《南海仲裁案法式規定》的相干規則是“對仲裁人的質疑只能由當事國提出，回避的途徑是對方當事國批准回避或仲裁人自行回避，而假如仲裁人既不自行回避，兩邊當事國又不克不及對此告竣分歧，則由國際陸地法法庭庭長決議”。[22]
實際中，鑒于仲裁兩邊原來處于爭真個對峙面，彼此持抗衡性態度確當事國之間對仲裁人回避題目不克不及告竣分歧恰好是很不難產生的，可是對這種常常性格況的處置，以《南海仲裁案法式規定》為代表的附件七仲裁法式卻將之回結于由國際陸地法法庭1人來決議，這一法式設置與南海爭端自己的高度復雜性完整不婚配，再次導向簡略單純化的“無監視的小我決議計劃制”。值得指出的是，《南海仲裁案法式規定》這種“小我決議計劃制”的設定顯然亦不合適《附件七仲裁》第5條所請求的仲裁庭在制訂法式規定時“包管爭端每一方有陳說看法和提出其主意的充足機遇”之“充足”二字所包含的前提。[23]
（三）關于職務與法式規定
研討法式題目時，應該區分法式法（law of procedure or litigation）和法式規定（rules of procedure）。前者概指一切抗衡制（訴訟類）法式的法令規定、準繩與軌制，而后者（含本節所論法式規定）特指法庭或仲裁庭停止案件的詳細審理、舉證、質證和裁判的詳細規定，也被稱為法院（庭）規定或仲裁（庭）規定（rules of court/tribunal）。[24]依據《國際法院規約》第30條，法院應制定職務規定并應特殊訂立其法式規定。異樣，依據《陸地法法庭規約》第16條，陸地法法庭應制定其職務規定并應特殊訂立其法式規定。[25]而《附件七仲裁》第5條的規則中，固然也規則“法式規定由仲裁庭本身斷定”，但其後面還加了一個前提“除非爭端當事方別的協議”。比擬可見，國際法院和陸地法法庭均不單規則了法式規定的制訂，還規則了法院或法庭應制訂本身的職務規定。而附件七仲裁未請求制訂職務規定。而關于法式規定的內在的事務，附件七仲裁的法式規定不具有常備性，它可以因個案而差異，由於依據《附件七仲裁》第5條規則，法式規定既可以由仲裁庭本身斷定，也可以由當事方別的協議，并且在邏輯上是當事方的協議優先。
此外，固然三年夜機制均規則法式規定由法院、法庭或仲裁庭所有人全體制訂，但現實的制訂主體在範圍和方法上亦表現出司法與仲裁的明顯差別。由於附件七仲裁庭的5名仲裁人不單具有姑且性并能夠在仲裁人選擇上終極重要取決于陸地法法庭庭長1人，而國際法院的法式規定固然也規則由法院本身制訂，而法院有15名常任法官，國際陸地法法庭有21名常任法官。由此進一個步驟表示出法式規定在內在的事務翔實度上的宏大差異。《南海仲裁案法式規定》作為附件七仲裁的典範法式規定，它分4章，總共33個條目。而《國際法院規定》[26]分4年夜章共109條。為包管比擬的針對性，再撇開那些組織性的細化規定與徵詢法式規定，僅統計國際法院的訴訟法式規定就有共71個條目，[27]是附件七仲裁之典範法式規定的2倍多。《國際陸地法法庭規定》[28]分為3年夜章，共138條，也只統計此中用以規范法庭審訊法式的規定，亦共有86個條目，接近附件七仲裁之典範法式規定多少數字的3倍。
二、法式的聯繫關係、差別及要點剖析
《結合國憲章》第33條規則了會談、查詢拜訪、調處、息爭、仲裁、司法處理、區域機關或區域措施之應用等戰爭處理國際爭真個基礎方式。此中仲裁和司法處理固然被列為兩種爭端處理方法，但在法式道理上，仲裁又被視作“準司法”方式，司法與仲裁統稱為裁判法式。裁判法式指一種特定的在法令基本上論辯后告竣最后決議的方法，經常也稱為訴訟或告狀（litigation）法式，由一或多個裁判官[29]在經過的事況了抗衡法式（時代當事各方得益于享有分歧水平的法式好處戰爭等權力）之后作出有拘謹力的決議（a 聚會場地binding decision）。其判決以法令為基本，這是裁判法式差別于政治決議計劃與調停等其他爭端處理方法的特征之一。裁判法式的要點還在于，它招致一種法令拘謹力后果，有法令的強迫力（force of law）。判決的法令拘謹力后果又使裁判法式差別于調停、調處和斡旋等在國際上被視作“交際方法”的方式，亦分歧于國際被稱為“替換性爭端處理機制”（alternative dispute resolution）的非訴訟爭端處理方式。[30]在這個意義上，司法與仲裁存在配合特徵。但是，司法與仲裁又存在特性，前文考核和比擬了《國際法院規約》《國際法院規定》以及《條約》項下的《陸地法法庭規約》和《附件七仲裁》的詳細規定，可以發明國際法院和陸地法法庭的這兩個司法機構的法式律例則比擬相似，而附件七仲裁差別較年夜。同時，將這些法式放在《條約》的全體框架下考核，聯合國際法上爭端處理機制的汗青延續佈景，可以更好地輿解它們法式聯繫關係及差別。
（一）幾年夜法式機制的聯繫關係性
《條約》應用第15章一整章的規則來詳細設定其“可作出拘謹力判決”的司法與準司法法式。該章共分三節（section），第一節（第279-285條）是普通性規則，第二節（第286-第296條）規則“招致有拘謹力裁判的強迫法式”，第三節（第297-299條）規則“實用第二節的限制和破例”。值得留意的是，其第二節的題目為“可作出拘謹力判決的強迫法式”（Compulsory Procedures Entailing Binding Decisions），簡稱為強迫法式(Compulsory Procedures)。作為該節的總題目，它并非指代附件七仲裁這一個法式，而是指代這一節規則的一切司法或準司法法式，要件是“可作出拘謹力判決”。是以，第二節第287條所羅列的國際法院、陸地法法庭和附件七仲裁等裁判法式都屬于這類“強迫法式”，而不克不及將“強迫法式”的簡化表達抽象地輿解為法式的“強迫實用”，更不克不及將這一節有關強迫法式的規則同等于“強迫仲裁”。
依據條約第286條規則的第二節法式實用的總準繩是“在第三節限制下，有關本條約的說明或實用的任何爭端如已訴諸第一節而仍未獲得小樹屋處理，經爭端任何一方懇求應提交依據本節具有管轄權的法院或法庭”。所以第二節“強迫法式”并不是無前提實用的，這些法式（不論是國際法院、陸地法法庭仍是附件七仲裁等）均需求在知足兩個年夜條件：一是已訴諸第一節法式而仍未獲得處理；二是無第三節的限制與破例情況。在這個意義上，第二節一切強迫法式是一種“剩余法式”。[31]家教綜合第15章共三節條目之完全的規則及邏輯，第二節附件七仲裁作為剩余方式現實上得走到第6步時才觸及強迫實用，而第二節一切“強迫法式”（含國際法院和陸地法法庭，以及用作剩余手腕的附件七仲裁）則是到第5步時實用。詳細拜見下圖。
《條約》第15章“可作出拘謹力判決的強迫法式”的實用道理：六步圖
綜上可見，在《條約》第15章項下，國際法院、陸地法法庭和附件七仲裁的法式起首有兩個方面的個性聯繫關係。一是，條約不合錯誤國際法院、陸地法法庭這些司法機構與附件七仲裁之類仲裁機構的判決拘謹力作區分，不論是法院判決仍是仲裁庭判決，均被視作“有拘謹力的判決”（Entailing Binding Decisions）。其二，這幾年夜“強迫法式”在法式實用上，遭到異樣的前提請求（訴諸第一節仍未處理）和同一的法式消除限制（第三節的消除與破例規則）。而這幾年夜法式中，最年夜的差別是，依據第287條所規則的“假如爭端各方已接收統一法式以處理這項爭端，除各方還有協定外爭端僅可提交該法式；假如爭端各方未接收統一法式以處理這項爭端，除各方還有協定外爭端僅可提交附件七會議室出租所規則的仲裁”，附件七仲裁是第二節中獨一的“剩余法式的剩余法式”。
同時，《條約》第15章共三節的法式規則是一個邏輯連接、不成朋分的系統化設置。國際法院、陸地法法庭和附件七仲裁作為條約第二節項下的強迫法式，對其任何的懂得和實用，不克不及疏忽其全體設定的鉅細條件與前提。傳統的、國度批准形式的爭端處理方式在《條約》中遭到持續貫徹。在處理條約的說明與實用爭真個機動性上，必需以國度對爭端處理方式的選擇為依據；誇大經由過程交際道路來協商凸起表示為交流看法的任務；條約附件五設定了專門的法式以激勵調停；其他國際協議里面有可替換的某種爭端處理方式也能夠可行并遭到尊敬；國度可以自愿追求戰爭處理的方式，并在他們的協議不消除任何其他法式時應用條約的系統。[32]在普通國際法上，國度并不存在處理爭真個任務，以正式法令文件追求處理的法式取決于當事各方的批准。[33]《條約》即使作為一種特殊法，其對“強迫法式”的實用規則仍以締約國批准為條件。
（二）國際法院的威望性最高、判決的履行規范最強
進一個步驟比擬，固然三年夜法式的判決效率雷同，但威望性和判決的履行力上的顯明差異需求獲得留意。一方面，《條約》第287條在供給幾年夜裁判法式供締約國選擇時，并未指定法式的先后次序（附件七仲裁作為剩余的強迫實用法式并非在“選擇”時實用，而是在列國“未作選擇或爭端當事國的選擇紛歧致”時實用）。所以，在締約國的事前選擇上，國際法院、陸地法法庭與附件七仲裁處于同等地“被選擇”位置，締約國有權自愿決議選擇哪種法式處理有關條約的說明與實用爭端。可是，追溯到司法作為爭端處理方法的基礎法理，司法做為爭端處理方法在公信力上年夜于仲裁。由於司法審訊權起源于一種“公權利授予”（public mandate，也稱為公共賦權）,其成果在于對公共好處的尋求。[34]相反，仲裁實質上是一個合同事項，仲裁人的本能機能受權起源于“私主體”的賦權，尋求的是“私權公理”（private justice）,當事方為了特定爭真個處理而自行選擇仲裁人，判決作出后仲裁庭就閉幕。[35]在國際法系統中，司法審訊本能機能所代表的公權利由威望的立法所授予，即法院的審訊權凡是由國度憲法同一規則。[36]在國際法系統中，《結合國憲章》是古代國際法次共享空間序構建的基本，具有相似憲法的位置，國際法院作為結合國的司法機關，其審訊權起源于《結合國憲章》的明白規則，憲章同時規則《國際法院規約》的位置亦同等于《結合國憲章》，具的在國際框架下模仿的公權利賦權特征。是以，國際法院是《結合國憲章》建立的常設性司法機構，陸地法法庭是《條約》所建立的常設性司法機構，這兩者與附件七仲裁比擬，在建制和法官任期上更具穩固性，法官天資請求更高，提拔法式更為規范和嚴厲，法式design上更充足地斟酌到迷信與平易近主決議計劃，法式規定對當事方的訴訟同等權益保證絕對更完整。
另一方面，固然國際法院并不是國際社會的“最高法院”（supreme court），在國際社會也沒有一個對等于國際社會的最高法院讓世界上一切國度都有任務接收其司法管轄的最高性，[37] 但《結合國憲章》在國際社會的效率位階最高，並且對國際法院判決有安理睬參與的履行規則，使國際法院在威望性與履行力超聚會場地出了其他法式而具有實際上的、絕對意義的威望最高性。後面說起，陸地法法庭的審訊權及其機構樹立僅由《條約》（含其《共享會議室附件六國際陸地法法庭規約》所付與），而國際法院的審訊權起首基于《結合國憲章》（是結合國的重要司法機關）。《結合國憲章》第103條明白規則“結合國會員國在本憲章下之任務與其依任何其他國際協議所負之任務有沖突時，其在本憲章下之任務應居優先”。由此，良多國度同是《結合國憲章》和《條約》的締約國，它們在兩個公約下的任務產生沖突時，其在憲章下的任務優先于其在條約下的任務。同時，《條約》固然在其第287條又受權國際法院可以經締約國選擇或批准而處理有關條約說明與實用的爭端，但條約對國際法院的受權不影響國際法院在法式規定及判決效率上均異樣根據《結合國憲章》和《國際法院規約》停止。此中，關于國際法院判決的認可和履行，《結合國憲章》第94條專門規則：“1.結合國每一會員國為任何案件之當事國者，許諾遵行國際法院之判決。2. 遇有一造不實行依法院判決應負之任務時，他造得向于平安理事會申述。平安理事會如以為需要時，得作成提出或決議應采措施，以履行判決。”結合國安理睬在國際社會的主要性眾所周知。是以，盡管能夠異樣處置觸及《條約》的說明與實用爭端，但國際法院判決的威望性及其履行力顯然年夜年夜超出了陸地法法庭和附件七仲裁。
（三）附件七仲裁的規范性最弱，倒是獨一具有剩余性強迫管轄權的法式
國際法院在《條約》發生之前就曾經存在，但陸地法法庭和附件七仲裁都是條約自創的爭端處理法式，比擬后兩者，固然一個是模仿司法機構的法式道理樹立的條約下的常設司法機構，一個只是模仿姑且仲裁的法式道理停止的法式建構，但兩者經由過程條約所取得的判決權本能機能卻并沒有表現出公權與私權之賦權差異。《條約》并未賜與陸地法法庭的管轄強交流迫性、優先性或賜與其判決更強的履行力。相反，附件七仲裁固然法式最簡略、對仲裁人提拔及請求最簡潔、規范性最弱，卻成了條約第287條規則項下的獨一的“剩余法式的剩余法式”。在當事國對處理爭真個法式未作選擇或許選擇紛歧致，又不合適第三節和第一節所規則的限制、消除與破例情形時，一方當事國可以零丁提起附件七仲裁（不克不及提起國際法院、陸地法法庭如許的司法法式）。
國際裁判機構的道理及法式構建是從模擬或移植（Multiplication through emulation）國際法特殊是歐洲法機制而來。[38]題目在于，分歧于國際社會有同一立法的公權利機關，國際社會是平權的造法情勢，國際法的效率來自于各主權國度的合意。也就是說，國際社會實質上是自治社會，非論是國際司法仍是國際仲裁法式，其對爭端停止裁判的本能機能權利依然來自于國度批准。在批准這個題目上，國際司法與國際仲裁是一樣的，這是國際和國際法令次序的最基礎差別之一。[39]但是，除了國際陸地法法庭如許的常設性司法機構不具有特殊的威望性與強迫性外，《條約》還往相反的標的目的走了一個步驟。那就是，將普通法理構建所具有的 “司法強迫、仲裁自愿”如許的特征演化為“司法自愿化，仲裁強迫化”。這種構建讓《條約》第15章在情勢上比擬具有立異性，但同時違反了法理上關于司法和仲裁之既定的法式公平design框架，法式彈性過年夜并在特定情形下能夠招致法式極端化。重要是，固然異樣是能夠受理觸及條約說明與實用的關系到國度間主要的陸地權益的爭端，附件七仲裁法式中，不單評判員多少數字年夜年夜少于國際法院和陸地法法庭，在仲裁人提名、監視與回避的各個方面，均遠不及國際法院與陸地法法庭有規范的軌制保證，特殊是後面說起的，其“無監視的小我決議計劃制”這一法式破綻不難使全案的推動墮入被操控的局勢。
在法式的構建層面，訴訟相干的決議計劃法式能否平易近主迷信是包管和證實其判決公平的一年夜尺度。[40]法式掉正的design必定難以包管實在文體決的公平性。“南海仲裁案”恰是如許一個典範案例，觸及了附件七仲裁最嚴重的法式暗礁。在菲律賓的雙方推進下，盡管中國明白論述了“不接收、不介入”的態度，南海仲裁案仲裁庭仍于2013年6月21日組建。[41]依照該條，菲律賓作為法式提起的一方，指派了一名仲裁人。由於中國的“不接收、不介入”，其他4名仲裁人所有的由時任國際陸地法法庭庭長指定。在推薦經過歷程中，最後被錄用的首席仲裁人、斯里蘭卡前交際官平托，原來是獨一來自亞洲的仲裁人。但是，平托接收錄用后即被發明其夫人持有菲律賓國籍，于是自動告退。[42]平遁辭職后不到三個禮拜，原來不在該“仲裁人名單”之列的加納籍法官門薩就被指定為首席仲裁人。[43]這一狀態表現出仲裁人提名法式無規范法式也無嚴厲審查機制的又一法式破綻。
在國際裁判中，法官或仲裁人的國籍佈景是法官的自力性和中立性被質疑的主要原因之一（盡管不是所有的）。《國際法院規約》和《陸地法法庭規約》固然均沒有規則其法官需求僅因國籍緣由而回避（除非既有國籍題目又有其他前文提到的有特定的短長關系原因），但針對法官國籍國與當事國能夠存在的實際好處聯繫關係及惹起質疑的能夠性，專門規則了“專案法官”軌制以作為法式公平的需要設定。[44]但在“南海仲裁案”中，陸地法法庭的japan(日本)籍庭長柳井俊二（Shunji Yanai）不只是其國籍國japan(日本)與中國存在垂釣島爭端，他自己此前的言行也被媒體表露存在對中國的成見，在南海題目上有著“干預中國”的偏向和行動，他卻由於附件七仲裁的法式破綻而在無任何監視的情形下為所謂的“南海仲裁案”指定了4名仲裁人（占了仲裁庭職員的五分之四盡對大都，另1共享空間名仲裁人由菲律賓指定），4人里面還有一名仲裁人柯特所屬法律王法公法國在汗青上因“九小島事務”直接損害過中國南海權益而與南海爭端存在直接關系。[45]可見，《南海仲裁案法式規定》中的一切法式design均未對此類能夠影響到案件公平判決的情形作任何法式公平的監視、和諧或接濟設定。
三、將來掌握法式自動、躲避法式風險的途徑思慮
國際裁判機構日益增添的著名度使它們的毛病加倍顯明，其影響力增添的同時招致那些對其運作或判決不滿的人的批駁。這些機構越強盛，請求其改造以處理已知題目的呼聲就越高、越急切。[46]依照布朗利的不雅點，國際法庭的性質作為一個題目既源于它的管轄權，也源于它的組織建構。[47]托馬斯切特亦已經提出，但凡被design為“國際法庭”的機構，它必需是常設的（must be permanent）,必需由國際法的正式文件所樹立（must be established by an international legal instrument），它必需實用國際法和當事人不克不及修正的法式規定，從而它的判決必需具有束縛力。 [48]羅曼諾傳授提出了相似的尺度，他以為這個機制必需是永遠性的，必需由自力的法官構成（must be composed of independent judges），并且它必需在事後斷定的法式規定基本上展開任務（must work on the basis of predetermined rules of procedure）。[49]這些學者用“必需”再三地誇大和預判國際裁判機構在常設性、法式規定先定性、法官自力性上的要害感化，意味著，假如不知足這些法式要件，碎片化的國際社會將難以保證國際裁判法式之公平與有用性。
法令的品性請求詳細的法令軌制都要接收普通學說與法理的查驗，由於法令的發生來自于它們。[50]對法式加以比擬考核，讓法式準繩與規定接收法式公平的“配合法”和普通法理查驗，也是對法令品性考核，包含區分社會效能意義上的良法與惡法，辨別教學場地法式法之好壞尺度的退路之一。附件七仲裁的法式design與它能夠受理的關系到國度間焦點的陸地權益的爭端比擬較，是極不相當的，也是有著極年夜的法式公平風險的。基于上述察看，在條約第15章的現有框架下，本文提出將來要掌握法式自動、躲避法式風險，需求追蹤關心以下要點。
（一）保持國度在公約說明上的主體位置，慎用“強迫仲裁”等誤導性的簡化表達
說明就是法令，[51]國際法範疇內沒有同一和威望的立法主體與法令說明主體，法令說明在國際法利用中的感化更為主要。《條約》第15章爭端處理法式里面，最為凸起的一個說明窘境是，第286條規則第二節強迫法式在實用之前需求知足第一節規則的前提和遭到第三節的限制，包含答應國度根據第三節規則事前講明將特定的爭端消除實用于第二節法式來處理（2006年中國的講明即屬于這個情形）。可是，第二節第288條又規則：“第287條所指的法院或法庭，對于依照本部門向其提出的有關本條約的說明或實用的任何爭端，應具有管轄權。……對于法院或法庭能否具有管轄權假如產生爭端，這一題目應由該法院或法庭以裁定處理”。題目在于，條約第二節第288條之“有關本條約的說明或實用的任何爭端由法院或法庭判決”的范圍能否包括了第三節有關“消除爭端處理法式的條目的懂得與實用爭端”？假如說明以為第288條的管轄權設定意涵事後包含了有權判決針對法式自己的消除與破例條目，那第三節一切關于法式的消除與破例的規則均將成為一紙空文（掉往了該條目自己規則的意義和目標），由於不論你是不是規則消除/破例（或許說第三節是不是存在），該第三節條目自己的內在的事務（說明與實用）都由其“擬要消除的爭端處理法式”來自我判決。[52]在應然意義上，如許的說明違反了《維也納公約法條約》第31條以及習氣國際法所確立的“公約目標說明”準繩，即，對公約的說明不克不及使公約規則的目標無法完成。公約的目標說明還可以聯合公約說明的“有用性”準繩（the principle of effectiveness, or effet utile）加以懂得，這一準繩請求對公約的說明不克不及使其規則內在的事務無法實行或利用。[53]題目又在于，2013年不符合法令組建的“南海仲裁案”仲裁庭卻保守地作了如許一個違反習氣國際法上公約目標和有用性說明之基礎準繩與規定的“判決”。仲裁庭疏忽中國早在2006年作出的消除講明而認定其本身有權裁定觸及第三節第298條之法式消除與實用條目的爭議，進一個步驟作出不符合法令的法式判決和實文體決，[54]培養了國際裁判史上的一年夜極端案例。更為嚴重的是，條約自己規則附件七仲裁是一裁結局，在該機制內并無法式辦法可以解救。
基于正式和威望的法式解救的缺少，國度作為國際法主體和公約締約國位置的固有的說明權應當獲得器重。國際社會具有平權性的特征，國度是重要和當然的公約說明主體，國度的態度、意志與行動表達是主要的國際法說明途徑。[55]實際中，不論是在國際法的實際仍是實務界，不論是國度仍是國際司法組織，或許學者小我，經常經由過程公約說明和對習氣國際法的證實與辨認來彌補國際法碎片化的空缺。[56]為此，中國應當保持掌握好作為《條約》締約國所固有的公約說明權，從“一向否決者”角度謝絕應用任何晦氣于本身法式權益的說明性表達和用語。有需要留意到，學術結果是國際法主要的材料淵源，學界的說明在某種意義上能夠被誤讀為國度說明的證據。由于條約第15章法式內在的事務及邏輯的繁瑣，學界不少結果將附件七仲裁用“強迫仲裁”作為便利的簡化表達概念。後面論及，《條約》第二節“可作出拘謹力判決的強迫法式”簡稱“強迫法式”，包含了國際法院、陸地法法庭和附件七仲裁等該節項下的一切司法與準司法法式在內，條約里面并不存在一個共享空間專門的“強迫仲裁”的概念，亦不存在某法式對條約說明與實用爭真個“專屬管轄權”。[57]附件七仲裁作為“剩余法式的剩余法式”在法式實用上附有繁復的鉅細條件和前提，假如簡化表達為“強迫仲裁”，將使第二節法式之無限的強迫法式部門被凸起，自愿選擇部門被淡化，第二節法式所附前提以及存在的消除與破例實用情形的主要性將被簡化標簽所掩飾。假如斟酌到簡化概念的轉引與回覆此事，然後第二天隨秦家商團離開。公公婆婆急得不行，讓他啞口無言。傳佈方便，誤導性概念給言論廓清進一個步驟增添了困難。為此，提出慎用“強迫仲裁”這類有益于廓清第二節法式的附前提、消除與破例實用之法式道理的簡化概念，保持周全揭穿以不符合法令的“南海仲裁案”為代表的附件七仲裁法式中的系統性題目，[58]一以貫之地保持保護條約第15章爭端處理機制以國度批准為基本的全體design，避免“斷章取義”的懂得息爭釋。
（二）需要時自動選擇國際法院或其他更成熟的裁判機制處理爭端
在國際社會，仲裁作為最陳舊的一種將爭端交給第三方判決的爭端處理方式，印度和古希臘以及晚期的伊斯蘭世界和中世紀歐洲就有仲裁的實行。在國際社會，從18世紀美國與英國簽署的《杰伊公約》（Jay Treaty 1794）開端，國際仲裁就開端活潑于國際關系範疇。國際常設仲裁院（PCA）因兩次海牙戰爭會議而于1900年景立，亦早于國際法院。[59]國際仲裁在處置國際爭端中的實行及經歷積聚助益了國際法院的發生。國際法院在其主頁就提到，由於仲裁機制完整依附當事方的批准，在仲裁開端前各方必需約定各類現實事項和法式（例如提交仲裁題目的措辭及指定仲裁人）。所以，早在1907年第二次海牙戰爭會議時，國度便呼吁建立常設國際法庭、采用比仲裁更具強迫力的司法法式以處理爭端。可是，由于未能就選定法官的方式告竣協定，列國代表們在會議上只修訂了1899年《戰爭處理國際爭端條約》和改良了仲裁法式的相干規定。1920年，戰爭處理爭端史上的第一個國際司法（審訊）法庭在國際同盟的掌管下出生，它就是常設國際法院（PICJ）。1945年，結合國代替了國際同盟，國際法院也是常設國際法院的繼續。[60]回想國際法院的演進汗青，它作為結合國的重要司法機關，其前身是國際常想法院，而國際常想法院的成立又是以國際常設仲裁院為基本加以成長退化。後面提到的國際法院法官的提名法式里面，依然借用國際常設仲裁院中的“列國集團”作為提名單元，這也可以說是某種延續的陳跡。
所以，仲裁的汗青更長久，而司法是公評形式的軌制退化版本。可是，也由於司法機構的樹立有更嚴厲的軌制與規范請求，使其機構建立及實用的普及度受限，所以仲裁因其機動不受拘束和效力化地處置膠葛方法依然延續到今世并與司法并列為主要的訴訟類（抗衡與論辯型）爭端處理方法。在陸地法範疇，早在《條約》經由過程之前，歐美很多國度和japan(日本)的學者均提出，應當將爭端專屬性地交給國際法院或陸地法法庭管轄，由於這有利于確保公約說明的同一，并且，基于國際法院已有的實行經歷也應當將爭端同一交給國際法院管轄。只是，這一提出遭到不少成長中國度否決，它們守舊地以為國際法院是歐美好處的保護者,從而盼望有一個更能反應本身意愿的新法院。[61]基于各類不雅點的對峙和讓步，最后才使第287條項下羅列了幾種司法與準司法法式供列國選擇。後面的比擬研討也已表白，與附件七仲裁比擬，國際法院和陸地法法庭更具有法式規范性、迷信性和公平性，法式風險絕對較弱，此中國際法院更具威望和履行力，而陸地法法庭小樹屋在船舶開釋等姑且辦法的保全等方面更具上風。[62]自動協定選擇其他法式處理爭端是躲避附件七仲裁之法式風險的主要途徑之一。現實上，在附件七仲裁的現有案例中，有不少當事國在法式停止的中心自動選擇了國際法院或國際陸地法法庭等其他機制來處理爭端。有學者統計條約附件七仲裁已啟動的案件里面，10個已停止的案件里面有4個以兩邊協定的情勢結束了仲裁法式，另尋方式處理。[63]
（三）器重法式權力，提早預防附件七仲裁的法式晦氣風險
附件七仲裁屬于實用國際公法的國度間仲裁。可是，現有關于仲裁的著作里面，未對國際公法仲裁作專門回類，而是籠統地將國度間仲裁簡稱為“國際仲裁”（international arbitration），以差別于“國際商事仲裁”（international commercial arbitration），詳細指國度之間、國際組織之間以及國度與國際組織等國際主體之間的，對觸及的國際公法題目提請自力的第三方裁斷的爭端處理方法。可是，國際仲裁也可以概指具有涉外（foreign）或國際原因（international element）的仲裁，[64]從而使廣義的公法意義上的國際仲裁很不難被涉外或具國際原因的仲裁所混淆。由于仲裁法式的design依靠于當事方的意思自治，而國際公法仲裁今朝不單缺基礎實際的體系研討，亦沒有具領導性的行業規范與同一仲裁規定。而中國今朝依然是《條約》的締約國，依然有遭受附件七仲裁法式的能夠性，從而需求特殊留意總結經歷，掌握訴訟腳色的提早定位，作好法式權益的提早評判，掌握法式自動，預防法式風險。
第一，附件七仲裁華夏告與原告的風險權重分歧，應器重法式中的腳色定位。依照前文先容的有關附件七仲裁的法式道理及現有規定，在附件仲裁里面作被告的法式風險和作原告的法式風險是存在嚴重差異的。所以，在研討附件七仲裁的法式應用時，起首要考量訴訟的腳色定位：國度是以被告成分自動提起仲裁，仍是等候或聽任他國提起后主動應對？由於國際法上的“強迫法式”分歧于國際法的強迫管轄，不存在請求被告的強迫告狀的題目，也不存在“不答應裁判機構‘謝絕司法’（denial of justice）的題目。[65]附件七仲裁作為所謂的剩余性強迫法式，也重要是針對原告而言。應當講，除非被告在告狀后特殊疏忽或自動廢棄法式權力，附件七仲裁的法式風險重要落在原告一方。前文曾經指出，附件七仲裁的規定里面嚴重缺少公平的監視與制約法式，除被告可選擇1名仲裁人外，假如原告完整不參與，仲裁庭的其他仲裁人指定以及回避與監視把持等主要的法式本能機能均會交由陸地法法庭庭長1人把持。從而，對原告極端晦氣的法式后果能夠產生在以下情形：被告雙方告狀后原告完整不介入，而作為指定其他仲裁人的陸地法庭庭長卻左袒被告，被告選擇和庭長指定的仲裁人又均司法濫權和偏離公平，從而會合體左袒被告而出席判決完整支撐被告訴求。當然，法式的私密空間自動推動表現了對法式先機的掌握，但不是只需法式自動提起就能完整完成訴訟目標，詳細得從個案剖析原告的能夠反映和訴訟介入力度，假如原告并不是完整不介入，則被告的訴訟目標能否能完成還得對案件的證據東西的品質、證實力、說理與爭辯視角停止綜合評價。
第二，附件七仲裁人的提名法式不嚴厲，更應留意此項權力的掌握。在國際裁判里面，裁判官的本能機能權限所施展的現實感化能夠超出了國際法系統中的法官或仲裁人們。由於國際法上并不存在習氣法或普通國際法的成文法，所以不單當事國會需求往論證和查找普通法，裁判官更是直接會在案件中斷定習氣法的缺乏，裁判官對國際法的說明往往就成了司法造法自己。[66]盡管國際司法判決不算是《國際法院規約》第38條項下國際法的正式淵源，但其作為習氣國際法的證實感化簡直超出了良多現實的公約。是以，國度需求特殊器重附件七仲裁人的提名與選擇權。依據《附件七仲裁》第2條，結合國秘書長應編制并堅持一份仲裁人名單。每一締約國應有權提名4名仲裁人，無論何時假如一個締約國提名的仲裁人在如許組成的名單內少于4名，該締約國應有權按需求提名補充，仲裁人經提名締約國撤回前仍應列在名單內，但被撤回的仲裁人仍應持續在被指派辦事的任何仲裁法庭中任務，直到該仲裁法庭處置中的任何法式完成時為止。由于這一規則對于提名時光、經過歷程均無詳細請求，在“南海仲裁案”中，2013年5月27日因仲裁人平托自動回避，菲律賓懇求另行指派；5月30日，由加納提名，湯瑪斯·門薩就呈現在“名單”上，而6月21日，湯瑪斯·門薩被指派接替平托擔負本案仲裁庭仲裁人和庭長。提名和錄用的迅捷可見這一法式的彈性空間有多年夜。附件七仲裁對仲裁人提名的方法及法式規則簡略，也是相當于將這一主要法式權益的把持權交給了當事國。“當真看待權力”，假如這項法式權益獲得充足行使，則當事國取得了積極的法式好處，相反則能夠掉往主要的法式好處。
第三，器重法式規定的協商制訂。前已說起，依據《附件七仲裁》第5條，附件七仲裁并沒有事後設定的同一的法式規定，關于法式規定的詳細內交流在的事務可以因個案而差異，既可以由仲裁庭斷定，也可以由當事方協議，當事方協議的法式規定優先。這是附件七仲裁軌制中又一很是有彈性的design條目，相當于賜與了當事國很年夜的法式發明權。據此，當事國可以經由過程充足協商制訂完美的法式規定（哪怕參考常設的司法與仲裁機構的法式規定）來補充附件七仲裁現有規則的缺乏。但要做到這一點殊為不易，此中最為主要的決議原因是當事國的訴訟代表人（lawyer 或法令官員）能否足夠器重法式權益以及對如許的法式規定發明能否有充足預備和會談意愿。
前文以《南海仲裁案的法式規定》為例指出了其規定的粗陋和掉正，反應了該仲裁庭或許是為了“便利”被告法式推動的速率而決心簡化法式道理，或許是決心對不介入確當事方停止法式“處分”，才使規定只見那少女輕輕搖頭，淡定道：“走吧。”然後她往前走，沒有理會躺在地上的兩個人。這般簡略單純和“集權”。假如仲裁庭出于公正、公平和嚴謹的目標，完整可以鑒戒具比擬成熟經歷的國際仲裁機構的已有的更詳實的示范規定，[67]或許從法式公平的底線道理動身，防止讓處置這般嚴重的國度間好處爭端[68]的法式導向簡略單純化的極真個小我決議計劃制。《南海仲裁案法式規定》作為背面教材之一，值得列國在以后的法式參與中加以深度反思和改良。就附件七仲裁的現有實行來看，已有案例中與《南海仲裁案法式規定》分歧或簡直分歧還有《北極日出號法式規定》等，闡明了附件七仲裁之多個姑且仲裁庭在制訂法式規定上并未充足盡責，也反應了參與該法式中確當事國能夠對法式規定并未充足會談和充足器重，使附件七仲裁的全部實行更多地表現政治操控（正是媒體和學界批評最多的核心），而不是表現在法式提高上。幻想的狀態是，在詳細案件中，當事國兩邊假如能經由過程充足協商制訂更為完整的法式規定，既可以補充法式破綻，完成法式風險的可控化，還可以使國度間在法式規定上的會談結果成為增進附件七法式提高的主要示范。同時需求指出，與對方當事國協議法式規定時，兩邊的法式懂得、會談技能和協商才能等也是主要的影響變量。
結 語
《條約》屬于兼具實體法和法式律例范的綜合性公約。本文努力于對《條約》第15章項下的三年夜重要裁判類爭端處理機制停止法式比擬，觸及的規定及實際考核并非條約能涵蓋，但重要是針對法式律例則及其法式道理睜開剖析。此中，除了《陸地法法庭規約》和《附件七仲裁》屬于《條約》的一部門，《國際法院規約》《國際法院規定》《國際陸地法法庭規定》以及附件七仲裁在詳細案件中的法式規定均屬于《條約》之外的法式法，而《結合國憲章》異樣是既觸及實體法又兼有法式法設定的綜合性公約，而本文的剖析重要擇取此中的法式法部門。
本文在研討中發明，我國國際學界除了有未幾的著尷尬刁難國際陸地法法庭作過較周全的先容外，[69]國際法院作為結合國的重要司法機關，自1945年景立至今已近80年，但中國國際學界至今沒有一部周全先容國際法院的體系性著舞蹈場地作；[70]在附件七仲裁研討中，近年呈現了大批專門研討其案例實行及法令說明題目的著作[71]和比擬研討其仲裁法式規定的著作，[72]但尚缺對其法式法道理作體系先容和周全梳理的結果。可以說，國際的國際公法學界既缺乏國際司法軌制的基本實際研討，[73]也缺乏國際公法仲裁的基本實際研討。[74]一個悖論是，固然國際公法仲裁多用于處置國度之間事關國度主權、主權權益與公共題目的嚴重爭端，但國際學界對國際公法仲裁除了“南海仲裁案”這類個案有大批集中切磋的文章外，在基礎的法式法實際方面的研討遠不及國際平易近商事仲裁。[75]是以，本文的研討經過的事況了頗為艱巨的經過歷程。本文有關規定內在的事務的實證考核可以經由過程查找規約與規定的案文或法條完成，但剖析的道理及途徑則不得不較多地鑒戒國際裁判法式法的一些共通性道理與評價尺度。
在國際法的法令辦事範疇，一個較為完全的“綜符合法規律辦事計劃”能夠既需求斟酌國際法又需求顧及本國法和中國國際法，能夠既需求斟酌國際公法又需求斟酌國際經濟法和國際私法，甚至跨越國際國際的多個部分法（如刑法平易近法等），既斟酌法令又斟酌政治。在真正的的個案法令辦事經過歷程中，lawyer 還會依據需求自動停止法令查找、證據搜集與現實查詢拜訪。在這個意義上，在國際法的利用層面，處置復雜案件時，亦不該僅限于法學學科內或許法學與政治學範疇內，還得跨到汗青、地輿等其他範疇，由於就東海和南海等國土爭真個綜符合法規律應對而言，汗青和地輿證據的收拾、搜集及剖析也應當是lawyer 或許法令參謀這類法令辦事職員之全體的法令應對思緒的一部門。是以，本文固然以掌握法式自動、躲避法式風險為視角，但所提提出及思慮依然只是基于普通法式法道理剖析得出的實際上的基本計劃。個案千差萬別并且需求足夠的綜合性地查詢拜訪清楚，所以本文的剖析不成能窮盡一切相干法式題目，更不克不及替換個案化的法式戰略。
注釋：
[1] 本文《結合國陸地法條約》的內在的事務情形，拜見結合國網站公布的版本，下文,不再另行標注。See United Nations Convention on the Law of the Sea of 10 December 1982，Overview and full text，https://www講座場地.un.org/Depts/los/convention_agreements/convention_overview_convention.htm。本文一切收集資本的最后拜訪時光均為2022年8月15日，下文不再另行標注。
[2] 鑒于有用多少數字的其他締約國的存在，條約自1994年開端失效。
[3] 拜見賈宇等：《新中國 70 年陸地工作的成長》，載《承平洋學報》2020年第2期，第12-13頁。
[4] Southern Bluefin Tuna Cases，Australia and New Zealand v. Japan，Award on Jurisdictionand Admissibility，(Australia v. Japan；New Zealand v. Japan) (Arbitral Tribunal constituted under Annex VII of the United Nations Convention on the Law of the Sea，August 4，2000)，39 ILM 1359 (2000)，para. 62.
[5] 原文是“PART XV SETTLEMENT OF DISPUTES”。學界不少文章將“PART XV”翻譯為“第15部門”，斟酌到中文在篇章構造設定上凡是的表達習氣，本文將其譯為“第15章”。
[6] The Government of the People’s Republic of China does not accept any of the procedures provided for in Section 2 of Part XV of the Convention with respect to all the categories of disputes referred to in paragraph 1(a)(b)(c) of Article 298 of the Convention，http://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/convention_declarations.htm.
[7] 2013年1月22日，菲律賓交際部照會中國駐菲年夜使館，針對中菲之間在南海的島礁與海域膠葛，根據《條約》第287條的規則以期提起條約第15章第二節所規則的附件七仲裁。中國當即表現了“不接收”的態度，并于2月19日將照會及所附仲裁告訴退回了菲律賓。2013年6月21日，在中國果斷不接收與不介入的情形下，仲裁庭依菲律賓雙方懇求成立。此后，菲律賓又雙方屢次修正仲裁懇求。2016年7月12日，仲裁庭公布了終極判決成果。See In the matter of the south China sea a瑜伽場地rbitration before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention of the Law of t直到這一刻，他才恍然大悟，自己可能又被媽媽忽悠了。他們的母親和兒子有什麼區別？也許這對我母親來說還不錯，但對he Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China (PCA Case No. 2013-19)，AWARD (hereinafter as “AWARD”)，Permanent Court of Arbitration，http://www.pcacases.com/pcadocs/PH-CN%20-%2020160712%20-%20Award.pdf。
[8] 拜見中國國際法學會編：《南海仲裁案判決之批評》（The South China Sea Arbitration Awards：A Critical Study)，外文出書社2018年版；馬新平易近，《菲律賓南海仲裁案判決法式題目評析》，載《吉林年夜學社會迷信學報》2017年第2期。
[9] 拜見《條約》第312條、313條和第316條。
[10] 關于這些概念用詞的專門研討，拜見Cesare Romano，“The Proliferation of International Judicial Bodies：The Pieces of the Puzzle”，31 New York University Journal of International Law and Politics 709（1999），pp. 709，712.
[11] 本文所引《南海仲裁案法式規定》同一出自：PH-CN Rules of Procedure，27 August 2013，https://pca-cpa.org/en/cases/7/. 除非特殊闡明，下文不再另行標注。由於中國自始不接收、不介入“南海仲裁案”，《南海仲裁案法式規定》完整由菲律賓和依其單邊意志組建的仲裁庭制訂，並且《南海仲裁案法式規定》與“北極日出案”（俄羅斯在該案中亦謝絕仲裁和介入應訴）等其他附件七仲裁案的法式規定基礎分歧，也顯示“南海仲裁案”之法式規定作為附件七仲裁之典範法式規定來作為比擬的參照模板，具有代表性。
[12] 粗體為作者所加。下文為了行文便利和凸起重點還會對部門文字加粗處置，不再另行標注。
[13] Chester Brown，A Common Law of International Adjudication，Oxford University Press, 2017, pp. 5-6.
[14] 本文關于《結合國憲章》的內在的事務拜見結合國官網公布的同一版本，下文不再另行標注。《結合國憲章》，https://www.un.org/zh/about-us/un-charter。
[1聚會場地5] 本文關于《國際法院規約》的內在的事務拜見結合國官網公布的同一版本，下文不再另行標注。《國際法院規約》（Statute of the Court）, https://www.un.org/zh/documents/statute/chapter5.shtml。
[16] 《國際法院規約》第2條至第15條（共以14個條目）具體規則了法院構成、法官的標準和選舉等事項，其第31條規則詳細案件中法官的選擇題目。
[17] 《陸地法法庭規約》第2條。
[18] 國際法院和陸地法法院請求普通情形下全部法官應該列席配合審理，特別情形下列席也不克不及少于盡年夜大都，假如斟酌專案法官，法官的現實人數還能夠年夜于全部正式法官的人數。同時，國際法院和陸地法法院也存在簡略單純法式的規則，但其簡略單純法式也重要實用于案情絕對簡略或當事兩邊明白批准的情形下。
[19] 《陸地法法庭規約》第4條。
[20] 假如陸地法法庭庭長不克不及指派，由國際陸地法法庭的年資次深法官作出。
[21] 《國際法院規約》規則“選舉時，選舉人不該只留意到法官候選人具有的需要標準，還應留意到務必使法官全部確能代表世界各年夜文明及各重要法系”。《陸地法法庭規約》規則“法庭作為一個全體，需確保其能代表世界各重要法系和公正地域分派”。
[22] 拜見《南海仲裁案法式規定》第7條和第8條。
[23] 拜見《附件七仲裁》第5條。平易近主迷信的決議計劃作為裁判或訴訟類法式設置中的一項評判尺度，下文還會論及。
[24] See Gernot Biehler，Procedures in International Law，Springer，2008；Robert Kolb,“General Principles of Procedural Law”, in Zimmermann, Tomuschat and Oellers-Frahm (eds), The Statute of the International Court of Justice: A Commentary, 2006; Georg Schwarzenberger, International Law as Applied by International Courts and Tribunals (1986) .
[25] 《附件六國際陸地法法庭規約》第16條規則，陸地法法庭應制定履行其職務的規定，并且法庭應特殊訂立關于其法式的規定。據此，《國際陸地法法庭規定》于1997年10月制訂，并于2001年3月和9月，2009年3月，2018年9月共停止了4次修訂。現行《國際陸地法法庭規定》分為3年夜章，共138條。此中，法式規定在第3章第44-138條（除往第130條至138條對徵詢法式的規則，訴訟法式的詳細規則就有86條）。
[26] 本文所引《國際法院規定》同一出自：Rules of Court (1978), https://www.icj-cij.org/en/rules。除非特殊闡明，下文不再另行標注。
[27] 此中訴訟法式規定在第30條至第101條共71條（第102條至第109條為徵詢法式規則）。
[28] 本文所引《國際陸地法法庭規定》全文及其修改情形拜見：Rules of the Tribunal (ITLOS/8) as adopted on 28 October 1997 and amended on 15 March 2001, 21 September 2001, 17 March 2009, 25 September 2018, 25 September 2020 and 25 March 2021，https://www.itlos.org/en/basic-texts-and-other-documents/。除非特殊闡明，下文不再另行標注。
[29] 含司法法院或法庭的法官和仲裁庭的仲裁人，也指WTO上訴機構這類準司法的爭端處理機構的法官。在本文指國際法院法官、陸地法法庭法官和附件七仲裁的仲裁人。
[30] Cesare P. R. Romano, Karen J. Alter, and Yuval Shany edited, The Oxford Handbook of International Adjudication，Oxford University Press, 2013, p.96. Also see John Bassett Moore, International Adjudications: Ancient and Modern : History and
Documents (1929) vol I, xii–xiii.
[31] 國際法院在 “印度洋陸地劃界案”關于初步否決看法的判決中以為: “第二節法式彌補了第一節法式”，“是第一節法式的剩余法式”。See Maritime Delimitation in the Indian Ocean ( Somalia v. Kenya) ，Preliminary Objection，Judgement of 7 February 2017，para. 125。相似不雅點拜見：Tannaka Y. The International Law of the Sea, the 2nd edn., Cambridge University Press, 2015, p.420; Mensah T.A. The Dispute Settlement regime of the 1982 United Nations Convention of the Law of the Sea, Max Planck Yearbook of United Nations Law, 1998, p.309; Churchill R. Lowe V., The Law of the Sea, the 3rd edn., Manchester University Press, 1999, pp. 453-454；馬新平易近：《菲律賓南海仲裁案判決法式題目評析》，載《吉林年夜學社會迷信學報》2017年3月第2期，第7—8頁。
[32] See Natalie Klein, Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea, Cambridge University Press, 2004, p.31.
[33] 伊恩·布朗利：《國際公法道理》，曾令良、余敏友等譯，法令出書社2007年版，第623頁。
[34] See Cesare P. R. Romano, Karen J. Alter, and Yuval Shany edited, The Oxford Handbook of International Adjudication，Oxford University Press, 2013, pp.96-97.
[35] See Jefrey Waincymer, Procedure and Evidence in International Arbitration, Wolter Kluwer Publisher 2012, p. 507. Cesare P. R. Romano, Karen J. Alter, and Yuval Shany edited, The Oxford Handbook of International Adjudication，Oxford University Press, 2013, pp.96-97. Gary B. Born, International Arbitration: Law and Prantice, The Netherlands: Kluwer Law International, 2012, p.1.
[36] 譬如，《中華國民共和國憲法》第128-133條專門規則了法院的本能機能與組織設定，提到“中華國民共和國國民法院是國度的審訊機關；中華國民共和國建立最高國民法院、處所各級國民法院和軍事法院等專門國民法院……”等等。從而，中法律王法公法院的審訊權起源于中國《憲法》，而《憲法》規則中國的最高權利機關是全國國民代表年夜會（一切權利屬于國民），所以中法律王法公法院的全稱用的是國民法院，標誌法院的審訊權終極起源于國民經由過程代表年夜會的受權。這是國際法院審訊權的起源，異樣的實際及建構也及于查察權、行政權等等，在中國以及相似的列國憲法中均可以找到出處。
[37] Hugh Thirlway, The International Court of Justice, Oxford University Press, 2016, p.1.
[38] Cesare P. R1對1教學. Romano, Karen J. Alter, and Yuval Shany edited, The Oxford Handbook of International Adjudication，Oxford University Press, 2013, p.159.
[39] Cesare P.R. Romano, The Shift From the Consensual to the Compulsory Paradigm in the Adjudication: Elements for a Theory of Consent, New York University Journal of International Law and Politics, Vol.39, 2006-2007, p.792.
[40] See JH. Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review (Cambridge, MA: Harvard University Press 1980) ; Wechsler, “Toward Neutral Principles of Constitutional Law” (1959) 73 HLR 1; M Perry, The Constitution, the Courts and Human Rights (New Haven, CT: Yale University Press 1982); A Stone Sweet, “Constitutional Courts and Parliamentary Democracy” (2002) 25 West Eur. Pol. 77.H. 還需求指出，固然獨任審訊和獨任仲裁在實際生涯中均存在，但這種情形只是針對短長關系特殊小（譬如爭議金額在5000元以下）和爭議現實特殊簡略并且當事兩邊都批准簡略單純審理的情形下。特殊是，附件七仲裁此處能夠導向的極端小我決議計劃制并不是法官詳細的案件審訊決議計劃，而是關系到仲裁庭構成和仲裁人指定如許比審理更主要的事關裁判權權利起源的先決題目上。
[41] 2013年8月27日發布第1號法式號令，https://pcacases.com/web/sendAttach/1804。
[42] Award on Jurisdiction and Admissibility，paras. 29-31, 29 October 2015, https://pcacases.com/web/sendAttach/2579.
[43] 5月27日，菲律賓告訴柳井俊二庭長，平托因故告退，懇求另行指派；5月30日，由國籍國加納提名，湯瑪斯·門薩呈現在“名單”上；6月21日，湯瑪斯·門薩被指派接替平托擔負本案仲裁庭仲裁人和庭長。
[44] 法院審理案件時假如發明有法官的國籍屬于一方當事國之國籍者，則任何他方確當事國均可以別的遴派法官介入該案。假如在法庭或分庭中沒有一個與爭端方的國籍雷同的法官，那么該爭端方可以選擇一人作為審訊法官。在案件審理中，專案法官的權利與正式法官的權利同等。拜見《國際法院規約》第31條，《陸地法法庭規約》第2條、第8條和第11條。
[45] 拜見“法國占據承平洋島嶼向為我國漁平易近棲身地”，載《申報》1933年7月15日第8版。《申報》等刊物揭開了中國國際媒體報道九小島事務的尾聲，此后《國聞周報》《國際周報》《西方雜志》等報刊陸續刊文追蹤事態成長。
[46] Cesare P. R. Romano, Karen J. Alter, and Yuval Shany edited, The Oxford Handbook of International Adjudication，Oxford University Press, 2013, p.105.
[47] Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 6th ed, 2003, p. 676.
[48] Christian Tomuschat, ‘International Courts and Tribunals with Regionally R“小姐，讓下人看看，誰敢在背後議論主人？”再也顧不上智者了，蔡修怒道，轉身衝著花壇怒吼道：“誰躲在那兒？胡說八estricted and/or Specialised Jurisdiction’ in Max-Planck Institut für ausl?ndisches ?ffentliches Recht und V?lkerrecht, Judicial Settlement of International Disputes—International Court of Justice, Other Courts and Tribunals, Arbitration and Conciliation: An International Symposium (1974) ,pp. 299-312; see also Christian Tomuschat, ‘International Courts and Tribunals’ in Rudolf Bernhardt (ed), Encyclopaedia of Public International Law (1981) ,pp.92–96.
[49] Romano, ‘PICT Synoptic Chart’,See especially the ‘Synoptic Chart’ prepared by PICT: Cesare Romano, ‘PICT Synoptic Chart’ at ‘Materials and Publications’, Project on International Courts and Tribunals, http://www.pict-pcti.org.
[50] 【美】本杰明·N·卡多佐著，董炯等譯，《法令的生長和法令迷信的悖論》，中法律王法公法制出書社2002年版，第21頁。
[51] 【英】瓦克斯著，譚宇生譯，《法哲學：價值與現實》（牛津通識讀本），譯林出書社2013年版，第40頁。
[52] 這里還觸及到裁判權與管轄權的差異題目以及附件七仲裁能否有“自裁管轄權”的題目，限于篇幅，本文不睜開切磋。
[53] Matthias Herdegen，Interpretation in International Law，Max Planck Encyclopedia of Public International Law， Heidelberg and Oxford University Press，2013, para.14, 30.
[54] See AWARD , In the matter of the south China sea arbitrati小樹屋“藍大人——”席世勳試圖表達誠意，卻被藍大人抬手打斷。on before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention of the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China (PCA Case No. 2013-19), Permanent Court of Arbitration, http://www.pcacases.com/pcadocs/PH-CN%20-%2020160712%20-%20Award.pdf.
[55] Matthias Herdegen，Interpretation in International Law，Max Planck Encyclopedia of Public International Law， Heidelberg and Oxford University Press，2013, paras.52-59.
[56] See Liliana E. Popa，Patterns of Treaty Interpretation as Anti-Fragmentation Tools：A Comparative Analysis with a Special Focus on the ECtHR, 講座場地WTO and ICJ，Springer International Publishing，2018; Matthias Herdegen，Interpretation in International Law，Max Planck Encyclopedia of Public International Law， Heidelberg and Oxford University Press，2013; Lilian del Castillo Edited，Law of the Sea, From Grotius to the International Tribunal for the Law of the Sea，Brill Nighoff, 2015.
[57] 拜見【日】杉原高嶺著，王志安、易平譯，《國際司法裁判軌制》，中國政法年夜學出書社2007年版，第21頁。
[58] 國際學界從公約的目標說明與“有用性”說明的角度專門批評附件七仲裁法式題目的結果尚未幾見，此中賈兵兵著作中有所論及。拜見賈兵兵：《<結合國陸地法條約>爭端處理機制研討：附件七仲裁實行》，清華年夜學出書社2018年版，第7-9頁。
[59] Manuel Indlekofer, International Arbitration and the Permanent Court of Arbitration, pp.23-38.
[60] See Hugh Thirlway, The International Court of Justice, Oxford University Press, 2016；同時拜見《國際法院知識問答》，國際法院，https://www.icj-cij.org/files/questions-and-answers-about-the-court/questions-and-answers-about-the-court-ch.pdf。
[61] See A.O.Adede, Settlement of Disputes Arising under the law of the Sea Convention, AJIL, 1975 Vol.69, p.818.1對1教學
[62] 陸地法法庭從成立至今，受理的案件里面盡年夜大都為船舶敏捷開釋和姑且辦法案件。
[63] 賈兵兵：《<結合國陸地法條約&舞蹈教室gt;爭端處理機制研討：附件七仲裁實行》，清華年夜學出書社2018年版，第2-3頁。此外，1999年，澳年夜利亞、新西蘭與japan(日本)的“南邊藍鰭金槍魚案”中，它們是提起的附件七仲裁，但在2010年的“南極捕鯨案”中，澳年夜利亞選擇在國際法院告狀（新西蘭亦請求參訴，受國際法院批準）。
[64] Gary B. Born, International Arbitration: Law and Prantice, The Netherlands: Kluwer Law International, 2012, pp.8-9。
[65] 在特別情境下，國際裁判法庭假如對一些案件行使管轄權能夠是極不適當的，法庭能夠反而會感到它應當謝絕行使管轄權。饒戈平主編：《國際組織與國際法實行機制的成長》，北京年夜學出書社2013年版，第251頁。
[66] See Liliana E. Popa，Patterns of Treaty Interpretation as Anti-Fragmentation Tools：A Comparative Analysis with a Special Focus on the ECtHR, WTO and ICJ，Springer International Publishing, 2018; Lilian del Castil舞蹈教室lo Edited，Law of the Sea, From Grotius to the International Tribunal for the Law of the Sea，Brill Nighoff, 2015.
[67] 國際常設仲裁院亦有其供爭端方選擇的參考法式規定（《PCA仲裁規定2012》），拜見PCA，https://pca-cpa.org/en/services/arbitration-services/pca-arbitratio教學場地n-rules-2012/。但南海仲裁案仲裁庭并未采用。
[68] 南海爭端是世界上最復雜的國度間爭端之一，甚至被稱為“mother of all territorial disputes”。拜見luo huanxin, Language Challenges in the South China Sea Dispute, October 26, 2016, comparativejurist,https://com私密空間parativejurist.org/2016/10/26/language-challenges-in-the-south-china-sea-dispute/。
[69] 南海爭端是世界上最復雜的國度間爭端之一，甚至被稱為“mother of all territorial disputes”。拜見luo huanxin, Language Challenges in the South China Sea Dispute, October 26, 2016, comparativejurist,https://comparativejurist.org/2016/10/26/language-challenges-in-the-south-china-sea舞蹈教室-dispute/。
[69] 重要有吳慧著《國際陸地法法庭研討》一書（陸地年夜學出書社2002年版）。
[70] 20世紀80至90年月有一兩本著作僅對國際法院作扼要先容；21世紀后，有大批的相干著作發生，但重要是專門先容國際法院的管轄權，或僅追蹤關心其司法說明、證據和法式等特定題目，或許只是匯編國際法院的早先案例。
[71] 賈兵兵：《<結合國陸地法條約>爭端處理機制研討：附件七仲裁實行》，清華年夜學出書社2018年版。
[72] 高健軍：《<結合國陸地法條約>項下仲裁法式規定研討》，常識產權出書社2020年版。
[73] 這里以前述有關國際法院的研討近況為例，重要就國際的國際公法學界的研討而言。不包含國際經濟法與商法範疇有關WTO等狹義的準司法法式及軌制的研討。
[74] 前已說起，國外的國際仲裁基礎實際著作以及國際學界出書的國際平易近商事仲裁著作里面，并未將國際公法仲裁作為零丁概念提出，國際仲裁有時辰僅指國度間的國際公法仲裁，有時辰又包含了一切涉外仲裁，招致現有概念及實際含混不清。國際這些含糊的概念和匱乏的基礎法式實際研討難以用之周全懂得、說明和剖析實際中現實產生的、高度復雜的國際公法案件中的法式題目。
[75] 筆者在中國知網搜刮，我國粹界關于國際國際平易近商事仲裁的研討結果展天蓋地，而關于國際公法仲裁的研討結果多集中在以“南海仲裁案”為典範的有針對性的個案研討中，而有關國際仲裁基礎實際層面的會商，簡直逗留在平易近商事仲裁著作或相干文章里面的扼要先容層面。
作者：羅歡欣，中國社會迷信院國際法研討所副研討員，中國社會迷信院陸地法治研討中間副主任兼秘書長。
起源：本文已頒發在《處所立法研討》2022年第5期，作者在此稍有修正。正式參考請以《處所立法研討》編纂部及其在相干數據庫公布的頒發版本為準。